4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3. Maddesinin b) bendi kapsamında yapılacak ihalelere ilişkin Esaslarda değişiklik yapılmasına dair 2014/6390 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı 28 Mayıs 2014 tarih ve 29013 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdi.

Eklenme Tarihi: 23/12/2020

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3. Maddesinin b) bendi kapsamında yapılacak ihalelere ilişkin Esaslarda değişiklik yapılmasına dair 2014/6390 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı 28 Mayıs 2014 tarih ve 29013 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdi.

Söz konusu değişikliğin arka planının ve anlamının ortaya konulabilmesi  amacıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun ve değişikliğe konu Esasların birlikte incelenmesinde fayda bulunmaktadır.

Bilindiği gibi 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu Ocak 2002 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanmış, Ocak 2003 tarihinde yürürlüğe girmiş ve bu güne kadar üzerinde onlarca değişiklik yapılmıştır.

Kanunun 3. Maddesi kanunun kapsamı dışında yapılacak ve bu kanun hükümlerine tabi olmayacak ihaleleri, bu anlamda istisna hallerini düzenlemektedir. Kanunun önerisinde yer alan 3. Madde gerekçesinde;

"  Kuruluş amacı veya mevzuatı gereği işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere doğrudan üreticilerden veya ortaklarından yapılan tarım ve hayvancılıkla ilgili ürün alımları, bu alımların doğası gereği Kanun hükümlerinden istisna tutulmuştur.

Diğer taraftan, dış finansman ile yaptırılacak olan ve finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağı belirtilen işler ile dünya uygulamaları dikkate alınarak savunma, güvenlik ve istihbaratla ilgili ihaleler, taşınmaz mal alımı ile kiralanması ile yönelik istisnalar düzenlenmiştir."

Denilmektedir.

İlk çıktığı tarih itibarı ile 10 bendden oluşan madde bu güne kadar yapılan eklemelerle 19 bende ulaşmış, diğer bendlerde de değişiklikler yapılmıştır. Kanun içerisinde istisnaların genişletilmesi kanun yapma tekniği açısından sorunlu bir durumu işaret etmenin ötesinde kanunun çevresini dolaşmanın bir aracı olarak istisnaların kullanılma yöntemi olarak değerlendirilmelidir.

2014/6390 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına konu Kamu İhale Kanununun 3. maddesi b) bendi ilk haliyle;

"Savunma, güvenlik ve istihbaratla ilgili mevzuat uyarınca gizlilik içinde yürütülmesi gerektiği, her bir ihale için ihale yetkilisince onaylanan; uçak, helikopter, gemi, denizaltı, tank, panzer, roket, füze gibi araç, silah, silah malzeme ve teçhizatı ve sistemleri ve harp malzemeleri ile bunların araştırma-geliştirme, eğitim, üretim, modernizasyon, yazılım ve mühimmat ihaleleri ile bunlarla ilgili sefer stokları, bakım, işletme ve idameye yönelik mal vehizmetler, devlet güvenliği ve istihbaratı kapsamındaki hizmet, malzeme, teçhizat ve sistem alımları"

İken,  2008 yılında 5812 sayılı kanunla yapılan değişiklikle;

"Savunma, güvenlik veya istihbarat alanları ile ilişkili olduğuna veya gizlilik içinde yürütülmesi gerektiğine ilgili bakanlık tarafından karar verilen veya mevzuatı uyarınca sözleşmenin yürütülmesi sırasında özel güvenlik tedbirleri alınması gereken veya devlet güvenliğine ilişkin temel menfaatlerin korunmasını gerektiren hallerle ilgili olan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri"

olarak düzenlenmiştir.

Bu değişiklikte göze çarpan en önemli iki hususu şu şekilde özetlemek mümkündür; 1- İlk haliyle sadece mal ve hizmet alımlarına ilişkin olan bend, yapım işleri de dahil edilerek genişletilmiş, 2- "Gizlilik içerisinde yürütülmesi gerektiği" ibaresinin önüne eklenen "veya" sözcüğü ile objektif herhangi bir kriter sorgulanmaksızın her alanda kullanılabilir bir uygulama alanına kavuşturulmuştur.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun Geçici 4. Maddesi İstisnalara İlişkin Esas ve Usullerin nasıl ve kimler tarafından belirleneceğini hükme bağlamaktadır. Bu madde de dikkat çeken en önemli husus maddenin Geçici madde olarak düzenlenmesine karşın maddenin yaşayan bir madde olması ve bu güne kadar Kanunda yapılan değişikliklerle bu maddeye de fıkralar ilave edilmesidir. Bu durum kanun içerisinde istisnaların genişletilmesinde olduğu gibi sorunlu bir durumu işaret etmektedir.

2014/6390 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına konu 4734 sayılı Kamu İhale kanununun 3. Maddesinin b) bendinde yer alan istisnalara ilişkin esas ve usullerin belirlenmesi Geçici 4. Maddenin a) bendinde;

 " Bu Kanunun 3 üncü maddesinin (b) bendine ilişkin esas ve usuller ilgili kurumlar tarafından, İlgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınmak suretiyle Kanunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar hazırlanarak, Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulur."

Olarak hükme bağlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3. Maddesinin b) bendine ilişkin esas ve usuller 2012 yılında belirlenerek 2012/2956 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe girmiştir. Söz konusu esasların belirlenme tarihi 4734 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihle birlikte değerlendirildiğinde, bu belirlemenin 10 yıllık bir süre sonrasında yapılmasının hangi ihtiyaca dayandığı sorusu öne çıkmaktadır.

Bu sorunun yanıtı  2012/2956 sayılı Bakanlar Kurulu Karanının eki olan "Esaslar"ın Amaç ve Kapsam maddelerinde net olarak ortaya çıkmaktadır. Söz konusu "Esaslar"ın Amaç maddesi;

" Bu esasların amacı, 4.1.2002 tarihli 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü maddesinin (b) bendi uyarınca Başbakanlık tarafından veya Başbakanlık adına diğer idarelerce yaptırılacak mal alımı, hizmet alımı, danışmanlık hizmet alımı ve yapım işlerinde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir"

Kapsam maddesi ise;

" Bu esaslar; güvenlik veya istihbarat alanları ile ilişkili olduğuna veya gizlilik içinde yürütülmesi gerektiğine veya mevzuatı uyarınca sözleşmenin yürütülmesi sırasında özel güvenlik tedbirleri alınması gerektiğine veya devlet güvenliğine ilişkin temel menfaatlerin korunmasını gerektiren hallerle alakalı olduğuna Başbakanlık tarafından karar verilen, Başbakanlık veya Başbakanlık adına diğer idarelerce gerçekleştirilmesi talep edilen mal alımı, hizmet alımı, danışmanlık hizmet alımı ve yapım işlerini kapsar."

Olarak düzenlenmiştir. 4734 sayılı Kanunun 3. Maddesi b) bendinde "ilgili bakanlık tarafından karar verilen" ibaresi bulunmasına karşın "Esaslar"da "Başbakanlık tarafından karar verilen" ibaresinin bulunması Kanunla Bakanlıklara verilen bir yetkinin Bakanlar Kurulu Kararıyla Başbakanlıkta toplanmasını ifade etmektedir. Bu anlamıyla bu düzenleme, Yürütmenin Yasamanın üzerinde bir yetki kullandığını göstermenin ötesinde karar verme noktasında Bakanlıkların yetkisinin alınarak fiili olarak Bakanlıklar üzerinden işleyen Yürütme sisteminin de ortadan kaldırıldığının en önemli göstergesidir. 

Bahse konu "Esaslar"ın Dördüncü Bölümünde uygulanacak ihale usulleri tanımlanmaktadır. Buna göre bu esaslar dahilinde, "Pazarlık Usulü", "Belli İstekliler Arasında İhale Usulü" ve "Doğrudan Temin" yöntemleri kullanılabilmektedir. Bilindiği gibi bu yöntemler 4734 sayılı Kanunda da belirtilmektedir. Ancak "Esaslar"da bu yöntemlerin tanımları 4734 sayılı Kanunda yer alan tanımlardan farklıdır. Esaslarda yer alan yöntem tanımlamalarında ortak olan "ilan yapmaksızın" ibaresidir. "Esaslar"da, "Pazarlık Usulü" ilan yapılmaksızın İdarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usul, "Belli İstekliler Arasında İhale Usulü" ilan yapılmaksızın İdare tarafından belirlenen adaylar arasında yapılan yeterlik değerlendirmesi sonucunda İdarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usul, "Doğrudan Temin" ise İdarenin ihtiyaçlarını ilan yapmaksızın davet edilen isteklilerle idari ve teknik şartlar ile fiyat üzerinde görüşme yaparak doğrudan temin ettiği usul olarak tanımlanmıştır.

Bu usullerden "Doğrudan Temin" bir ihale usulü değildir. Bu nedenle bu usulün kullanılması, 4734 sayılı Kanunun ilk haliyle oldukça sınırlandırılmış, ancak sonrasında yapılan değişikliklerle, istisnalarda yapılan değişikliklerle de koşut olarak genişletilmiştir. Bununla birlikte 2012/2959 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki "Esaslar"da da "Doğrudan Temin" sınırlandırılmış bir şekilde yer almıştır. Buna göre sadece mal ve hizmet alımları belirli sınırlamalar dahilinde "Doğrudan Temin" ile temin edilebilir.

Söz konusu Esasların dahi yeterli görülmediği 28.Mayıs tarihli 2014/6390 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla görünür hale gelmiştir. Son yapılan düzenleme 2012/2959 sayılı Bakanlar Kurulu kararı Eki Esasların Doğrudan Temini düzenleyen 18. Maddesi ile ilgilidir. Yapılan son düzenleme ile söz konusu maddenin ç) bendine "yapım işleri" ibaresi eklenmiş, e) bendi de değiştirilmiştir. Bu bendlerin eski ve yeni hallerini birlikte görmek düzenlemenin amacını ve sınırını görmek açısından önemlidir;

18. madde ç) bendi eski hali;

" 4734 sayılı Kanunun 22. Maddesinin birinci fıkrasının d) bendinde belirtilen ve Kamu İhale Kurumunca güncellenen limit tutarın beş katına kadar olan mal alımı, hizmet alımı ve danışmanlık hizmet alımları",

18. madde ç) bendi yeni hali;

" 4734 sayılı Kanunun 22. Maddesinin birinci fıkrasının d) bendinde belirtilen ve Kamu İhale Kurumunca güncellenen limit tutarın beş katına kadar olan mal alımı, hizmet alımı,  danışmanlık hizmet alımları ve yapım işleri",

18. madde e) bendi eski hali;

"Gizlilik, standardizasyonun korunması, araştırma-geliştirme projeleri ve acil istihbarat ihtiyaçlarını temin etmek maksadıyla ihtiyaç ünitelerince teklif edilip ihale yetkilisince uygun görülen ve onaylanantek kaynak alımları";

18. madde e) bendi yeni hali;

"Güvenlik veya gizlilik içerisinde yürütülmesi ihale yetkilince uygun görülen mal alımı, hizmet alımı, danışmanlık hizmet alımı ve yapım işleri",

Düzenlemeden de görülebileceği gibi, 28 Mayıs 2014 tarihindeki Bakanlar Kurulu Kararıyla, 4734 sayılı Kanuna bağlı olmaksızın Doğrudan Temin yöntemi; 1- Yapım işlerini de kapsar hale getirilmiş, 2- Herhangi bir kritere bağlı olmaksızın her alanda uygulanabilir kılınmıştır.

Bu ve öncesinde yapılan düzenlemelerle İstisnalar Kanunun kapsamını aşmış, sadece Başbakanlığın vereceği bir kararla 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa bağlı olmaksızın Devletin her türlü ihtiyacının temini yolu açılmıştır.

Yaşadığımız süreçte, insan hayatının bile yok sayıldığı bir ortamda "koyun can derdinde, kasap et derdinde"ye tipik bir örnek olarak gösterilebilecek bu düzenlemeler her koşul ve şartta  kural tanımazlığın da tipik bir örneğini oluşturmakta, Bakanlar Kurulu Kararlarıyla Kanunların dahi nasıl iğdiş edildiğini, keyfi olarak işletilip işletilmeme kararları verilebileceğini de bize çok açık olarak göstermektedir.

Bununla birlikte, kamu kurumu niteliğimiz ve bilim ve tekniği halkın çıkarları doğrultusunda kullanma inanç ve kararlılığımızla, Siyasi İktidarı aşağıda belirtilen bilgileri  kamuoyu ile paylaşmaya davet ediyoruz;

-       4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 3. Maddesinin b) bendi kapsamında 2003-2008, 2008-2012, 2012-Mayıs 2014 yılları arasında yapılan ihale ve teminlere ait bilgiler ile 21.5.2014 tarihinden günümüze bu bend kapsamında yapılan hazırlıklara ait bilgiler ,

Bu bilgiler, Siyasal İktidarca kamuoyu ile paylaşılmadığı ve gerekçeler net ve açık olarak ortaya konulmadığı müddetçe, Ülke Hazinesinin teslim edildiği Siyasi İktidarın tüm iş ve işlemlerini bu bilgileri karartmak amacıyla yapılan çalışmalar olarak değerlendireceğimizi kamuoyuna saygı ile duyururuz.

 

İMO ANKARA ŞUBESİ

YÖNETİM KURULU